Naszym zdaniem tak.
Zgodnie z Kodeksem cywilnym przedmiotem zapisu windykacyjnego mogą być rzeczy oznaczone co do tożsamości, zbywalne prawa majątkowe, przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolne, a także ustanowienie na rzecz zapisobiercy użytkowania lub służebności. Ogół praw i obowiązków w spółce osobowej (OPiO) naszym zdaniem należy uznać za zbywalne prawo majątkowe (choć w tej kwestii w literaturze prawniczej pojawiają się głosy odmienne, sugerujące, iż ogół praw i obowiązków nie może stanowić przedmiotu zapisu windykacyjnego, ponieważ nie jest zbywalnym prawem majątkowym w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego). Sam Kodeks spółek handlowych pozwala na zbycie ogółu praw i obowiązków wspólnika w spółce osobowej pod warunkiem, że umowa spółki na to wyraźnie pozwala oraz, że wszyscy pozostali wspólnicy spółki wyrażą na to pisemną zgodę. Podglądy które wyłączają możliwość objęcia OPiO zapisem windykacyjnym opierają się właśnie na argumencie, że do jego zbycia, co do zasady, konieczne jest wyrażenie zgody przez pozostałych wspólników, o ile w ogóle umowa spółki takie zbycie dopuszcza.
Jeżeli zatem wspólnik zamierza objąć przysługujące mu OPiO zapisem windykacyjnym, wskazane jest by postanowienia umowy spółki zawierały odpowiednie zapisy odnośnie dopuszczalności zbywania OPiO, by uniknąć w ten sposób wątpliwości co do dopuszczalności objęcia OPiO zapisem windykacyjnym. Mogą mieć one różny zakres, w zależności od stopnia zaufania między wspólnikami czy też zakresu ich zgody na dopuszczenie innych osób do spółki. Mogą to być postanowienia umowy spółki, które:
- wyłączają w ogóle konieczność wyrażenia zgody przez pozostałych wspólników w spółce na zbycie przez jednego ze wspólników swojego OPiO (odnosi się to również do uczynienia OPiO przedmiotem zapisu windykacyjnego w testamencie wspólnika),
- wyłączają konieczność wyrażenia zgody przez pozostałych wspólników w spółce na zbycie przez jednego konkretnego wspólnika jego OPiO poprzez zapis windykacyjny,
- wyłączają konieczność wyrażenia zgody przez pozostałych wspólników w spółce na zbycie przez jednego konkretnego wspólnika jego OPiO poprzez zapis windykacyjny na rzecz określonej osoby.
W sytuacji kiedy umowa nie zawierałaby wyłączenia konieczności wyrażenia zgody na zbycie OPiO przez wspólnika-testatora, może on zgłosić się do pozostałych wspólników, po sporządzeniu zapisu windykacyjnego, z prośbą o wyrażenie uprzedniej (tj. przed jego śmiercią) zgody na zbycie OPiO. Zgoda taka może być wyrażona również po śmierci wspólnika. Wówczas zgoda wywiera skutek z mocą wsteczną (ex tunc), tj. od momentu śmierci spadkodawcy. Do chwili udzielenia zgody przeniesienie OPiO w drodze zapisu windykacyjnego stanowi tzw. czynność niezupełną.
Choć przeniesienie OPiO nie wymaga formy aktu notarialnego nawet wówczas, jeśli spółka posiada nieruchomość lub użytkowanie wieczyste, to jednak nie ma zastosowania to w sytuacji gdy chcemy OPiO uczynić przedmiotem zapisu windykacyjnego. Musimy bowiem pamiętać, iż zapis windykacyjny dla swej ważności, wymaga zawarcia go w testamencie sporządzonym przed notariuszem w formie aktu notarialnego.
Firma w testamencie? Obejrzyj film instruktażowy o biznesowej sukcesji lub odiwedź www.zmianawarty.pl
